信報財經新聞 15/11/2014 新的公司條例下董事法律責任 李元莎、何順文 上市公司董事經常被股東視為保障自己利益第一道防線。根據數個不同的調查,都顯示香港很多公司董事並不了解自己的法律責任,經常在「踩鋼線」而不自覺。加上公司條例沒有明確規定出任董事的個人專業知識和經驗條件,令公司董事的素質頗為參差。 總括來說,董事對公司有一定的義務責任,這些責任可分為四個類別: 一、新公司條例之法定責任; 二、《普通法》之受信責任 (Fiduciary Duties); 三、聯交所《上市規則》的要求; 四、公司憲章與章程之權責; 舊公司條例對董事之謹慎、能力和勤勉責任並沒有具體說明,而《普通法》案例也有很多不清晰的地方。公司註冊處(CR)出版之《董事責任指引》嘗試詮釋《普通法》對受信責任之要求。當要釐訂究竟董事有否失職或違規,公司憲章、組織章程、交易所《上市規則》和公司董事服務合約也可直接引用。 法定責任 以往舊判案以某一董事具備之知識與經驗作釐訂標準( 即所稱主觀測試),到今天已顯得過於寬鬆和不合時宜。近年漸流行同時透過案例及條例來混合主觀測試及客觀測試,以釐訂對董事責任標準之期望。但舊判案的權威性仍往往受到挑戰。 執行董事(ED)透過服務合約在公司內擔任全職專責角色,需要參與管理決策。相對地,非執行董事(NED)一般只是兼任性質及非公司僱員,只參與公司管治而沒有執行管理的功能。公司條例並不把執董與非執董作區別,法律上兩者有同一樣的角色與法律責任。 2012年獲立法會通過、2014年3月3日生效的新《公司條例》對公司董事的權責有多項的修訂。這包括將昔日《普通法》對董事履行合理的謹慎、能力及勤勉的要求變成條文,並引入客觀測試及主觀測試。違反要求的補償仍繼續根據已有的判例來決定。另外董事有責任公布與公司合約、交易或安排內之重大利益(直接或間接),及編製真實公正的財務報表。 客觀測試是指最低合理要求的知識、能力與經驗;主觀測試按個別董事之特殊知識、能力與經驗來提供可向上調整之標準要求。 違反法定謹慎、能力和勤勉責任後果並未條文化,因此《普通法》及《衡平法》原則將可繼續應用來處理違規條件。在《公司條例》下,不論是無意或蓄意,公司不可在章程或其他合約內,讓該董事在違反職責時獲免責的權益。 董事之一些不當行為可透過無利益股東的批准作出確認。如所有股東皆涉及利益,有關不當行為必須由股東一致通過來作確認,但這些確認仍受到《普通法》所限制。 董事的受信責任 在新《公司條例》,董事的受信責任仍依據《普通法》案例未作條文化。董事毋須持續關注或參與公司日常事務,也毋須出席所有會議。《普通法》要求董事以應有的謹慎與能力來行使其職責。 現代的《普通法》要求所有董事必須客觀地達到對一個合理董事履行同樣職務所期望的最低標準。一個董事不需在履行職責時顯示比一個相類似知識經驗的人有更大程度的能力。 總括來說,根據《普通法》案例,董事必須: ‧以公司最佳利益(而非個別股東)來行使權力; ‧為適當目標行使權力; ‧以應有的謹慎與能力來執行職務; ‧以恰當的行為來行事; ‧除非獲適當授權不可自行分權; ‧行使獨立判斷; ‧避免責任和利益衝突; ‧披露任何在公司合約或交易的直接與間接利益; ‧在任何重大財產交易前先取得股東批准; ‧不可以董事身份接授第三者提供之利益(除獲正式公司同意); ‧董事不可私自佔用公司的財產,也不可向任何董事關連人士作出公司借貸; ‧不接受公司貸款或作擔保,有關限制已伸延至與該董事有關連的人士; ‧遵從受信及操守責任; 如違反有關法定責任,公司可根據案例向有關董事追究,包括追討賠償,歸還有關資產,及宣布有關交易失效。公司也可透過衍生訴訟追究。 對於要求失職的董事承担法律責任,這不會因公司是否有所損失來釐訂,當第三者在知情下因董事違反受任責任收取公司的資產,法庭很可能會判將有關資產歸還予公司。 上市規則要求 根據《證券及期貨條例》和《上市規則》,上市公司董事須公開披露個人及關連人士的權益、公司重大或關連交易及涉及董事個人利益的交易(如公司服務合約)。《上市規則》也規定董事在作公開披露前不可用股價敏感資料買賣公司股票,否則將當作違反內幕交易條例。董事亦不可在發表公司業績前一個月內買賣公司股票。在買賣公司股票前,董事必須先通知董事會主席及獲得確認。 為填補《公司條例》的不足,《上市規則》已訂明董事其他一些應有的條件和職責,例如必須具一定的經驗、操守及能力水平,但《上市規則》缺乏法律效力,很難有效執行。 李元莎 yuansha_li@um.edu 何順文simonhoshunman@gmail.com